ЗагрузкаПожалуйста ждите...
*показники статистики, коротко, по кліку розширенно

Експертиза законопроекту № 3498 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо регульованих ринків та деривативів)"

Опубліковано 14.03.2016 131 переглядів
Законопроект №3498 спрямований на комплексне регулювання відносин, які виникають на ринках похідних цінних паперів та деривативів, а також приведення національного законодавства у відповідність з правом Європейського Союзу в частині регулювання професійної діяльності на ринках капіталу.

1) Загальна характеристика Законопроекту

Проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо регульованих ринків та деривативів), поданого народними депутатами  Демчаком Р.Є., Довбенком М.В., Різаненком П.О. та іншими від 20.11.2015р. (реєстр. № 3498) («Законопроект») спрямований на комплексне регулювання відносин, які виникають на ринках похідних цінних паперів та деривативів, а також приведення національного законодавства у відповідність з правом Європейського Союзу в частині регулювання професійної діяльності на ринках капіталу. Тому пропонується внести зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального, Господарського, Цивільного кодексів України, законів України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», «Про державну підтримку сільського господарства України», «Про цінні папери та фондовий ринок» та деяких інших законодавчих актів.

Законопроект належить до сфери, яка охоплюється Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони («Угода про асоціацію»).

1.1.  Відповідність Угоді про асоціацію

1.1.1.  Зміни до Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»

Законопроект пропонує викласти назву Закону в редакції «Про ринки капіталу та інші регульовані ринки», та містить значну кількість змін. Такі зміни охоплюються положеннями Глави 12 («Фінансові послуги») Розділу V («Економічне та галузеве співробітництво») Угоди про асоціацію.

Дані положення містять в основному визначення цілей співробітництва у сфері фінансових послуг, а також посилання на acquis ЄС, щодо якого має бути здійснено наближення. З огляду на загальність формулювань, Законопроект, як видається а цілому не суперечить Угоді про асоціацію.

В той же час слід звернути увагу на потенційне порушення статті 104 Угоди про асоціацію, яка визначає, що критерії ліцензування повинні бути чіткими і недвозначними. Законопроект в прикінцевих та перехідних положеннях передбачає необхідність оформлення ліцензій для нових видів діяльності, як от інвестиційне консультування. Ліцензії на існуючі види діяльності, як от брокерська, вважаються переоформленими. Чинне законодавство передбачає можливість торговців цінними паперами, що здійснюють брокерську діяльність, надавати своїм клієнтам консультації щодо купівлі-продажу цінних паперів та інших фінансових інструментів. Законопроект дане положення виключає, і встановлює окремий вид діяльності з торгівлі фінансовими інструментами — інвестиційне консультування. При цьому із тексту Законопроекту не можна зробити чіткого висновку, чи зможе торговець цінними паперами (інвестиційна фірма за термінологією Законопроекту) при здійсненні брокерської діяльності надавати своїм клієнтам консультації щодо купівлі-продажу цінних паперів та інших фінансових інструментів без отримання додаткової ліцензії на здійснення інвестиційного консультування. Це не відповідає ст. 104 Угоди про асоціацію, оскільки критерії  ліцензування є нечіткими та двозначними.

Стаття 133 Угоди про асоціацію передбачає наближення чинного законодавства України до  acquis ЄС, а саме, положення зазначених нижче документів, що містяться в Доповненні XVII-2 (С) до Угоди (виділено курсивом) повинні бути впроваджені протягом 4 років з дати набрання чинності цією Угодою.

  • Директива N 2004/39/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21 квітня 2004 року щодо ринків фінансових інструментів, яка вносить зміни до Директив Ради NN 85/611/ЄЕС та 93/6/ЄЕС, а також Директиви N 2000/12/ЄС Європейського Парламенту та Ради, якою скасовується Директива Ради N 93/22/ЄЕС.

Ця Директива (т.зв. MiFID 1) спрямована на зміцнення законодавчої бази Співтовариства у сфері інвестиційних послуг і регульованих ринків. Її цілями є захист інвесторів та забезпечення цілісності ринку шляхом встановлення узгоджених вимог, що регулюють діяльність уповноважених посередників, а також розвиток чесних, прозорих, ефективних та інтегрованих фінансових ринків.

Директива 2004/39/EC була нещодавно переглянута в рамках Директиви 2014/65/ЄС (так званий MiFID 2), це було враховано при розробці даного Проекту. Також Законопроект враховує вимоги Регламенту Європейського Парламенту та Ради № 600/2014 від 15 травня 2014 року про ринки фінансових інструментів (MiFIR). Тісно пов'язані з Директивою MiFID 1 також:

  • Директива Комісії N 2006/73/ЄС від 10 серпня 2006 року щодо імплементації Директиви N 2004/39/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно організаційних вимог та операційних умов для інвестиційних фірм та визначених термінів для цілей цієї Директиви,
  • Регламент Комісії (ЄС) N 1287/2006 від 10 серпня 2006 року щодо імплементації Директиви N 2004/39/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно зобов'язань бухгалтерського обліку для інвестиційних фірм, звітування щодо трансакцій, прозорості ринку, прийнятності фінансових інструментів для торгівлі та визначених термінів для цілей цієї Директиви та Директива N 2006/31/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 5 квітня 2006 року, якою вносяться зміни до Директиви N 2004/39/ЄС щодо ринків фінансових інструментів, що стосуються певних кінцевих термінів.
  • Директива N 2008/10/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11 березня 2008 року, якою вносяться зміни до Директиви N 2004/39/ЄС щодо ринків фінансових інструментів, що стосуються імплементаційних повноважень, наданих Комісії.

В цілому Законопроект не суперечить положенням зазначених документів. Так, Законопроект впроваджує новий інститут — інститут кваліфікованих інвесторів, аналогічне поняття передбачено в Директиві MiFID 1 (“professional client”). Однак вимоги до кваліфікованих інвесторів в Проекті не повністю відповідають таким у Директиві MiFID 1. Так Директива встановлює окремо перелік кваліфікованих інвесторів, які вважаються такими “апріорі” (наприклад, інвестиційні фірми, страхові компанії, міжнародні організації як МФВ, Світовий Банк і т.д.), а також окремо перелік вимог до осіб, які не є “апріорі” кваліфікованими інвесторами, але можуть такими вважатися при виконанні конкретно встановлених вимог. В той же час, Законопроект в ч. 1 ст. 21 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» («Про ринки капіталу та інші регульовані ринки», відповідно до тексту Законопроекту) з одного боку встановлює виключний перелік осіб, які можуть вважатися кваліфікованими інвесторами. З іншого боку, в ч. 2 ст. 21 встановлює перелік вимог до фізичних та юридичних осіб, відмінних від вказаних у ч. 1 ст. 21, які можуть вважатися кваліфікованими інвесторами. Цей перелік вимог хоч і наближений до вимог, встановлених в Директиві MiFID 1, однак не повністю їм відповідає. Наприклад, однією з таких вимог Проект називає вчинення 10 правочинів з цінними паперами (без вказівки щодо їх вартості), тоді як  в Директиві MiFID додатково зазначається, що такі операції повинні бути вчинені на значну суму. Також, вимоги, які застосовуються до юридичних осіб, містять лише фінансові показники, але не містять жодного критерію щодо “вміння, досвіду та знання в галузі ринків капіталів”. Недостатньо жорсткі вимоги щодо кваліфікованих інвесторів не надають достатнього захисту інвесторам при вчиненні ризикованих операцій, тому Проект потребує доопрацювання в цій частині.

Також, замість поняття “торговця цінними паперами” Проект оперує поняттям “інвестиційна фірма”. Це відповідає Директиві MiFID 1, яка використовує поняття “investment firm”. В Проекті досить детально регламентовано обов'язки інвестиційних фірм при наданні послуг клієнтам, а також розширено перелік видів діяльності, що можуть ними здійснюватися (таких як субброкерська діяльність, інвестиційне консультування, андеррайтинг з гарантією продажу).

  • Директива N 2001/34/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 28 травня 2001 року щодо допуску цінних паперів до лістингу офіційної фондової біржі та щодо інформації про ці цінні папери, яка має бути опублікована.

Проект Закону в цілому не суперечить вказаній Директиві, однак детально відповідні положення не регламентує; правила щодо лістингу містяться в підзаконних нормативно-правових актах.

  • Директива N 2003/71/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 4 листопада 2003 року стосовно публікації проспектів під час пропонування цінних паперів на продаж або прийняття для здійснення торгівлі, якою вносяться зміни до Директиви N 2001/34/ЄС.

Директива встановлює правила щодо проспектів, які компанії ЄС повинні публікувати при випуску цінних паперів для залучення інвестицій. У силу цих правил, коли проспект був схвалений у країні ЄС, він є дійсним на всій території ЄС.

Пов'язані з даною Директивою документи:

  • Регламент Комісії (ЄС) N 809/2004 від 29 квітня 2004 року щодо імплементації Директиви N 2003/71/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно інформації, що міститься у проспектах, а також формату, інкорпорації шляхом посилання та публікації таких проспектів і поширення реклами,
  • Регламент Комісії (ЄС) N 1787/2006 від 4 грудня 2006 року, яким вносяться поправки до Регламенту Комісії (ЄС) N 809/2004 щодо імплементації Директиви N 2003/71/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно інформації, що міститься у проспектах, а також формату, інкорпорації шляхом посилання та публікації таких проспектів і поширення реклами
  • Регламент Комісії (ЄС) N 211/2007 від 27 лютого 2007 року, яким вносяться зміни до Регламенту (ЄС) N 809/2004 щодо імплементації Директиви N 2003/71/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно фінансової інформації в проспектах, де емітент має повну фінансову історію або зробив значні фінансові зобов'язання
  • Регламент Комісії (ЄС) N 1289/2008 від 12 грудня 2008 року, яким вносяться зміни до Регламенту Комісії (ЄС) N 809/2004 щодо імплементації Директиви N 2003/71/ЄС Європейського Парламенту та Ради, що стосуються елементів, пов'язаних з проспектами та рекламними оголошеннями.
  • Директива N 2008/11/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11 березня 2008 року, якою вносяться зміни до Директиви N 2003/71/ЄС щодо проспектів, які мають бути опубліковані, коли цінні папери виставляються на продаж або приймаються для здійснення торгівлі, що стосуються імплементаційних повноважень, наданих Комісії.

Проект Закону в цілому не суперечить вказаним документам, однак не містить конкретних положень, які безпосередньо стосуються їх предмету.

  • Директива N 2004/109/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 15 грудня 2004 року щодо гармонізації вимог до прозорості стосовно інформації про емітентів, чиї цінні папери прийнято для здійснення торгівлі на регульованому ринку, та якою вносяться зміни до Директиви 2001/34/ЄС.

Ця Директива спрямована на поліпшення надання інформації інвесторам про емітентів цінних паперів, допущених до торгів на регульованому ринку. Вона направлена на підвищення ефективності системи прозорості, зокрема, у зв'язку з публікацією інформації  щодо корпоративної власності. Пов’язана із нею є:

  • Директива Комісії N 2007/14/ЄС від 8 березня 2007 року, якою встановлюються детальні правила для імплементації окремих положень Директиви N 2004/109/ЄС щодо гармонізації вимог до прозорості стосовно інформації про емітентів, чиї цінні папери прийнято для здійснення торгівлі на регульованому ринку.

В цілому, Проект Закону не суперечить положенням вказаним вище Директив, встановлюючи, що державне регулювання ринків капіталу здійснюється, в тому числі, з метою забезпечення прозорості функціонування ринків капіталу та їх учасників. Додаткових правил щодо звітності та публікації інформації щодо корпоративної власності Проект Закону не встановлює.

  • Директива N 97/9/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 3 березня 1997 року щодо схем компенсації інвестору. 

Ця Директива вимагає від кожної країни ЄС запровадження та офіційне визнання однієї або більше схем компенсації інвесторам, які б гарантували узгоджений (гармонізований) мінімальний рівень захисту, принаймні, для невеликого інвестора, у випадку, коли інвестиційна компанія буде неспроможною виконати свої зобов’язання перед клієнтами.

Зазначений Проект не передбачає впровадження в Україні схеми компенсацій для інвесторів.

  • Директива N 2003/6/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 28 січня 2003 року щодо інсайдерських операцій та ринкових маніпуляцій (зловживання на ринку).

Ця Директива передбачає необхідність запровадження норм з метою перешкоджання будь-якій особі, яка володіє інсайдерською інформацією, використовувати цю інформацію, купуючи чи продаючи або намагаючись купити чи продати за свій власний рахунок або за рахунок третьої особи, безпосередньо або опосередковано, цінні папери, яких стосується ця інформація.

Ряд положень цієї Директиви вже частково були імплементовані в законодавство України, однак деякі з них досі не було враховано (наприклад, визначення “інсайдера”, обов'язок повідомляти компетентні органи про осіб, що мають доступ до інсайдерської інформації та ін). Хоча Проект Закону в цілому не суперечить положенням Директиви, однак не вносить конкретних положень на приведення законодавства у відповідність з нею.

Пов'язані з даною Директивою документи:

  • Директива Комісії N 2004/72/ЄС від 29 квітня 2004 року щодо імплементації Директиви N 2003/6/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно загальноприйнятих ринкових методів, визначення щодо інсайдерської інформації відносно товарних деривативів, складання списків інсайдерів, нотифікація щодо менеджерських трансакцій і нотифікація щодо підозрілих трансакцій.
  • Директива Комісії N 2003/124/ЄС від 22 грудня 2003 року щодо імплементації Директиви N 2003/6/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно визначення і публічного розкриття інсайдерської інформації та визначення ринкових маніпуляцій.
  • Директива Комісії N 2003/125/ЄС від 22 грудня 2003 року щодо імплементації Директиви N 2003/6/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно справедливого представлення інвестиційних рекомендацій і розкриття конфліктів інтересів.
  • Регламент Комісії (ЄС) N 2273/2003 від 22 грудня 2003 року щодо імплементації Директиви N 2003/6/ЄС Європейського Парламенту та Ради стосовно вилучень для програм зворотного викупу та стабілізації фінансових інструментів.
  • Директива N 2008/26/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 11 березня 2008 року, якою вносяться зміни до Директиви N 2003/6/ЄС щодо інсайдерських операцій та ринкових маніпуляцій (зловживання на ринку), що стосуються імплементаційних повноважень, наданих Комісії.

Законопроект не суперечить цим документам, однак і не вносить конкретних положень на приведення законодавства у відповідність з ними.

  • Регламент (ЄС) N 1060/2009 Європейського Парламенту та Ради від 16 вересня 2009 року щодо Кредитних Рейтингових Агентств.

Метою даного документа є регулювання діяльності кредитних рейтингових агентств з ціллю захисту інвесторів і європейських фінансових ринків від ризику негативних практик, забезпечення незалежності та цілісності процесу кредитного рейтингу і поліпшення якості рейтингів.

Законопроект в цілому не суперечить положенням Регламенту, однак не вносить конкретних положень на приведення законодавства у відповідність з ним.

  • Директива N 2000/64/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 7 листопада 2000 року, якою вносяться зміни до Директив Ради NN 85/611/ЄЕС, 92/49/ЄЕС, 92/96/ЄЕС та 93/22/ЄЕС стосовно обміну інформацією з третіми країнами.

Законопроект в цілому не суперечить Директиві, однак не містить конкретних положень, які безпосередньо стосуються її предмету.

  • Регламент Комісії (ЄС) N 1569/2007 від 21 грудня 2007 року, яким встановлюється механізм для визначення еквівалентності стандартів бухгалтерського обліку, що застосовуються емітентами цінних паперів третіх країн відповідно до Директив N 2003/71/ЄС та N 2004/109/ЄС Європейського Парламенту та Ради.

Цей Регламент встановлює умови, за яких Загальноприйняті принципи бухгалтерського обліку (GAAP) третьої країни можуть бути розглянуті як еквівалентні Міжнародним стандартам фінансової звітності (IFRS) і запроваджує механізм визначення такого еквівалентності.

Законопроект в цілому не суперечить Регламенту, однак не містить положень щодо стандартів бухгалтерського обліку.

Крім того, Законопроектом передбачається впровадження положень щодо остаточності розрахунків, які базуються на Директиві Європейського Союзу про остаточність розрахунків у платіжних системах та депозитарних системах цінних паперів (98/26/EC). Так, положення щодо остаточності розрахунків передбачають, що розпорядження щодо переказу коштів і цінних паперів є безвідкличними після певного моменту, визначеного законодавством, що регулює переказ коштів або цінних паперів, внутрішніми правилами особи, що приймає та виконує відповідні розпорядження, або правилами особи, що провадить клірингову діяльність. Також Законопроектом встановлюються особливості дії законодавства стосовно неплатоспроможності на права та обов’язки сторін правочинів щодо деривативів.

Відповідно до Регламенту Європейського Парламенту та Ради № 648/2012 від 4 липня 2014 про позабіржові похідні інструменти, центральних контрагентів і торгові репозиторії (EMIR) передбачено створення торгового репозиторію та уточнення функцій центрального контрагента.

1.1.2. Зміни до інших законодавчих актів

Окрім змін, що стосуються безпосередньо Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок», Законопроект 3498 вносить зміни до більше, ніж тридцяти Законів України. При цьому, видається цілком слушною позиція ГНЕУ, що «частина положень проекту не мають безпосереднього відношення до правового регулювання регульованих ринків та деривативів. Йдеться про зміни до статей 120 «Організаційно-правові форми об‘єднань підприємств», 181 «Загальний порядок укладення господарських договорів» ГК України, 207 «Вимоги до письмової форми правочину», 218 «Правові наслідки недодержання вимоги щодо письмової форми правочину», 512 «Підстави заміни кредиторів у зобов‘язанні», 576 «Предмет застави», 630 «Типові умови договору», параграфу 1 глави 72 «Банківський рахунок» ЦК України, статей 3, 12, 16 Закону України «Про заставу», 59, 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», змін до законів України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» (крім змін до статей 16 та 47, а також доповнення статті 33 частиною 6), змін до статті 31 Закону України «Про міжнародне приватне право» тощо».

Проаналізувавши зміни, можна констатувати наступне: значна частина змін, передбачених Законопроектом 3498, стосується узгодження термінології та дефініцій, проте можна умовно виділити кілька груп змін, що, як видається, мають істотний характер.

Перша група змін стосується форми, порядку укладення та змісту договору, а саме: уможливлення включення посилань у договір (частина 2 статті 207 Цивільного кодексу України), дозвіл договором врегульовувати порядок використання підписів (частина 3 статті 207 Цивільного кодексу України), порядок підтвердження укладеного договору (стаття 218 Цивільного кодексу України), дозвіл угодою сторін визначати мову укладення договору (стаття 19 Закону України «Про засади державної мовної політики»), необов’язковість дотримання форми для того, щоб договір вважався укладеним (стаття 638 Цивільного кодексу України), необов’язковість оприлюднення типових умов договір для їх включення в договір (стаття 630 Цивільного кодексу України), тощо.

Запропоновані Законопроектом зміни щодо форми договору, як видається, не регламентуються Угодою про асоціацію, натомість питання форми договору регулюється національним правом держав-членів ЄС. Зміни щодо порядку укладення договору та змісту договору (можливість включати посилання та посилатись на типові умови договору) охоплюються положеннями Угоди про асоціацію в частині договорів зі споживачами. А саме, згідно зі статтею 417 Угоди про асоціацію «Україна поступово наближає своє законодавство до acquis ЄС відповідно до Додатка XXXІХ до цієї Угоди, при цьому уникаючи створення бар’єрів у торгівлі». Додаток XXXІХ до Угоди про асоціацію містить графік наближення Україною свого законодавства до acquis ЄС. Так, певні вимоги до договорів зі споживачами містяться в Директиві № 93/13/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 5.04.1993 про недобросовісні умови у споживчих контрактах. Зокрема, стаття 5 згаданої Директиви передбачає, що у випадку укладення договорів, коли всі або окремі умови викладені в письмовій формі, ці умови мають бути прописані простою, зрозумілою мовою. У випадку сумніву щодо тлумачення положення договору, перевага надається тлумаченню, що є сприятливішим для споживача. Окрім цього, Додаток до згаданої Директиви містить перелік умов, що розглядаються як недобросовісні, до яких віднесено (і) безвідкличне зобов’язання споживача до умов, коли споживач не мав реальної можливості ознайомитись з такими умовами до укладення договору. Таким чином, передбачені Законопроектом можливість включення посилань у договір та необов’язковість оприлюднення типових умов договір для їх включення в договір повинні відповідати Директиві. Це означає, що у випадку укладення договору зі споживачем, він повинен мати можливість ознайомитись з положеннями посилання, яке міститься у договорі або типовими умовами договору, які визначають умови договору зі споживачем. Отже, Законопроект в цій частині, як видається, не суперечить Угоді про асоціацію, проте можливі певні уточнення. А саме, уточнення щодо прав споживачів можуть бути здійснені як в Законопроекті 3498, так і в законодавстві щодо захисту прав споживачів.

Друга група змін стосується обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, порядку їх списання (зміни до Цивільного кодексу України, Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», а також договору рахунку умовного зберігання (ескроу) (§2 Цивільного кодексу України) та пов’язаних з цими питаннями аспектів банківської таємниці (стаття 62 Закону України «Про Національний банку України»), тощо.

Фінансові послуги є предметом регулювання Угоди про асоціацію, а саме стаття 125 Угоди про асоціацію надає досить широке визначення поняття «фінансова послуга» та поняття «нова фінансова послуга». Стаття 133 Угоди про асоціацію передбачає наближення законодавства у сфері фінансових послуг до законодавства Європейського Союзу відповідно до Додатку XVII до Угоди про асоціацію. Зокрема, порядок списання грошових коштів, майнові права на які є предметом застави, регламентується Директивою № 2002/47/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 06 червня 2002 року стосовно механізмів застосування фінансової застави. При цьому Положення Директиви повинні бути впроваджені протягом 6 років з дати  набрання чинності Угодою про асоціацію. Ключовими положеннями цієї Директиви є можливість стягнення коштів, майнові права на які є предметом застави без рішення суду чи погодження будь-якого публічного органу, а також забезпечення дійсності та виконання таких зобов’язань. Положення Законопроекту, як видається, спрямовані на імплементацію цієї Директиви.

Третя група змін стосується особливостей банкрутства суб’єктів підприємницької діяльності, що є стороною одного або кількох деривативів та остаточності розрахунків (Розділ VIII1 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», стаття 891 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). У Пояснювальній записці до Законопроекту вказується на імплементацію актів права ЄС у цій сфері, а саме зазначається, що «Законопроектом передбачається впровадження положень щодо остаточності розрахунків, які базуються на Директиві Європейського Союзу про остаточність розрахунків у платіжних системах та депозитарних системах цінних паперів (98/26/EC) та щодо ліквідаційного неттінгу, які базуються на Модельному законі про неттінг 2006 року, розробленому Міжнародною асоціацією свопів і деривативів (ISDA), а саме: положення щодо остаточності розрахунків передбачають, що розпорядження щодо переказу коштів і цінних паперів є безвідкличними після певного моменту, визначеного українським законодавством, та що законодавство стосовно неплатоспроможності не повинно мати зворотної дії на права та обов’язки сторін правочинів щодо деривативів, якщо відповідні розпорядження були надані до або у дату, коли порушується справа про неплатоспроможність відповідної сторони; ліквідаційний неттінг дозволяє зменшити розмір взаємних зобов’язань сторін правочинів щодо деривативів (у випадку неплатоспроможності однієї з сторін) до єдиного підсумкового зобов'язання (різниці між обсягами зобов’язань кожної із сторін)».

Особливості банкрутства суб’єктів підприємницької діяльності, що є стороною одного або кількох деривативів та питання остаточності розрахунків регламентуються Угодою про асоціацію. А саме, у Доповненні XVII-2 до Угоди про асоціацію містяться наступні зобов’язання України: 1) протягом 6 років з дати набрання чинності цією Угодою впровадити положення Директиви № 2009/44/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 6 травня 2009 року, якою вносяться зміни до Директиви № 98/26/ЄС про остаточність розрахунків у платіжних системах та системах розрахунків цінними паперами та Директиви № 2002/47/ЄС про фінансове забезпечення, яке стосується пов’язаних систем і кредитних вимог; 2) протягом 6 років з дати набрання чинності цією Угодою впровадити положення Директиви № 98/26/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 19 травня 1998 року про остаточність розрахунків у платіжних системах та системах розрахунків цінними паперами. Згадані Директиви передбачають, що процедури, пов’язані з визнанням неплатоспроможності або банкрутством суб’єкта, що проводить операції пов’язані з цінними паперами, не повинні впливати на права і обов’язків учасників таких транзакцій. Як видається, положення Законопроекту в цій частині не суперечать згаданим Директивам.

2) Політико-правове обґрунтування Законопроекту

Хоча Законопроект в цілому не суперечить Угоді про асоціацію, частина його положень можуть бути удосконалені. Так, із тексту Законопроекту не можна зробити чіткого висновку, чи зможе інвестиційна фірма при здійсненні брокерської діяльності  надавати своїм клієнтам консультації щодо купівлі-продажу цінних паперів та інших фінансових інструментів без отримання додаткової ліцензії на здійснення інвестиційного консультування. Таким чином, положення Законопроекту, що передбачають нечіткі критерії ліцензування, можуть розглядатися як такі, що не повною мірою відповідають статті 104 Угоди про асоціацію та не повністю враховують положення acquis communautaire.

Стаття 104 Угоди про асоціацію не містить строків щодо імплементації, а тому мала би почати діяти з 1 січня 2016 р. Таким чином, у разі набрання чинності Законопроектом в теперішній редакції, може виникнути спір щодо відповідності положень Законопроекту Угоді про асоціацію.

Крім того, видається що положення Законопроекту не повністю відповідають Директиві MiFID 1, а саме в частині вимог, встановлених до кваліфікованих інвесторів.

Щодо невідповідностей окремим положенням acquis communautaire, строк їх імплементації настане через чотири роки після набрання Угодою чинності, тобто виникнення спору є потенційно можливим у майбутньому.

Також видається необхідним більш детально регламентувати діяльність фондових бірж та статус оператора регульованого ринку.

В прикінцевих та перехідних положеннях Законопроекту передбачено набрання ним чинності з 1 січня 2017 року. Цю дату доцільно переглянути, оскільки поспішність може призвести до того, що інфраструктура ринку може перестати функціонувати.

Крім того, істотний характер мають такі групи змін: 1) зміни, що стосуються форми, порядку укладення та змісту договору; 2) зміни, що стосується обтяження, предметом якого є майнові права на грошові кошти, порядку їх списання, договору рахунку умовного зберігання (ескроу); 3) зміни, що стосуються особливостей банкрутства суб’єктів підприємницької діяльності, що є стороною одного або кількох деривативів та остаточності розрахунків. З’ясовано, що вищеперелічені зміни не суперечать Угоді про асоціацію і спрямовані на імплементацію відповідних Директив, хоча і строк їх імплементації ще не настав.

3) Рекомендації Комітету

Рекомендація Комітету: прийняти Законопроект за основу з обов’язковим врахуванням висловлених зауважень.

Вик. М. Цвенгрош, Н. Галецька (Парламентська експертна група)